【一周精選】《建筑法》修訂迫在眉睫！這些問題亟待破解

『導(dǎo)語(yǔ)』《建筑法》雖經(jīng)兩次修訂，但僅僅是局部修訂，一些條文的局限性依然沒有解決，比如適用范圍、處罰操作、與相關(guān)法規(guī)的銜接，尤其是對(duì)建筑市場(chǎng)主體和市場(chǎng)秩序的規(guī)范等，仍需進(jìn)行修訂或增加新的條款。

1997年頒布并于次年實(shí)施的《建筑法》是我國(guó)工程建設(shè)領(lǐng)域的根本大法，22年來，隨著我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的快速發(fā)展、建筑市場(chǎng)環(huán)境、工程建設(shè)參建各方的利益格局等都發(fā)生了較大變化，導(dǎo)致《建筑法》的一些條款已經(jīng)脫離建筑市場(chǎng)的實(shí)際，雖經(jīng)兩次修訂，但僅僅是局部修訂，一些條文的局限性依然沒有解決，比如適用范圍、處罰操作、與相關(guān)法規(guī)的銜接，尤其是對(duì)建筑市場(chǎng)主體和市場(chǎng)秩序的規(guī)范等，仍需進(jìn)行修訂或增加新的條款。筆者認(rèn)為，《建筑法》仍有大的修訂的需要。

《建筑法》修訂的背景

現(xiàn)行的《建筑法》是1997年11月1日頒布，1998年3月1日開始實(shí)施的。《建筑法》的頒布改變了之前行政法規(guī)、地方性法規(guī)之間缺乏統(tǒng)一、配套而導(dǎo)致立法混亂的狀況，為建筑業(yè)的立法和執(zhí)法提供了一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

《建筑法》頒布實(shí)施以來，對(duì)加強(qiáng)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，維護(hù)建筑市場(chǎng)的秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全方面發(fā)揮了積極的作用，有效促進(jìn)了建筑業(yè)的健康發(fā)展。但是隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)改革發(fā)展的步伐不斷加快，城鄉(xiāng)建筑市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、建筑業(yè)生產(chǎn)組織方式和商業(yè)模式等的變化，為了更好地發(fā)揮《建筑法》作為行業(yè)基本法的的作用，加快推動(dòng)我國(guó)建筑業(yè)實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展，應(yīng)適時(shí)對(duì)《建筑法》的部分內(nèi)容進(jìn)行修訂。

2011年4月22日，第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議通過，決定對(duì)《建筑法》第四十八條進(jìn)行修改，自2011年7月1日起實(shí)施。

2019年4月23日，全國(guó)人民代表大會(huì)頒布主席令（第二十九號(hào)），對(duì)包含《建筑法》在內(nèi)的八部法律進(jìn)行修訂。本次修訂的重點(diǎn)放在工程建設(shè)審批制度改革，進(jìn)一步壓縮了施工許可證審批時(shí)限，優(yōu)化了申領(lǐng)施工許可證的條件。但這兩次的修訂，只是對(duì)個(gè)別條款進(jìn)行了修改，沒有做大的調(diào)整，與大家的期盼還有很大的差距。

本次修訂的主要內(nèi)容

▌縮短了施工許可證的審批時(shí)間

修改了第八條第二款，將施工許可證的審批時(shí)限由申請(qǐng)之日起十五日內(nèi)調(diào)整為申請(qǐng)之日起七日內(nèi)，審批時(shí)間大大縮短，提高了行政審批效率。

▌刪去了第八條第一款第八項(xiàng)“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件”的兜底條款

此條款的刪除確保了地方不搞特殊化，全部統(tǒng)一執(zhí)行，使法律的適用更加明確具體，有效優(yōu)化了營(yíng)商環(huán)境。

▌放寬建筑施工許可的資金要求，從實(shí)際落實(shí)變?yōu)槌兄Z安排

刪去了第八條第一款第七項(xiàng)“建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí)”的規(guī)定，在第一款第五項(xiàng)增加了“有滿足施工需要的資金安排”。筆者認(rèn)為，此項(xiàng)刪除不利于保證工程質(zhì)量、安全和防止拖欠工程款。但對(duì)建設(shè)單位來說，可降低資金成本，起到盤活資金的作用。

▌拓展了申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的建筑工程范圍

第八條第一款第二項(xiàng)由“在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程”改為“依法應(yīng)當(dāng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的”，這與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條規(guī)定保持了一致。

下一步修改建議探討

▌拓寬《建筑法》的適用范圍

現(xiàn)行《建筑法》將建筑活動(dòng)單純限定在“各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)”范圍內(nèi)，與當(dāng)前產(chǎn)業(yè)鏈和業(yè)務(wù)板塊不斷延伸壯大的建筑業(yè)發(fā)展實(shí)際不相匹配，應(yīng)當(dāng)將涉及土木工程施工領(lǐng)域的建設(shè)活動(dòng)都納入《建筑法》管轄范圍，進(jìn)一步擴(kuò)大《建筑法》適用范圍，明確管轄邊界，為快速發(fā)展的建筑產(chǎn)業(yè)提供更加有力的法律保障。

因此建議，一是將“建筑工程”修改為“建設(shè)工程”，其中：建設(shè)工程是指房屋、道路、橋梁、隧道、港口等各類建筑物、構(gòu)筑物的新建、改建、修復(fù)等生產(chǎn)活動(dòng)和工程技術(shù)的總稱。將其范圍擴(kuò)展為整個(gè)土木工程（包括但不限于交通、水利、農(nóng)業(yè)、礦山、石化、冶金、通信工程等）讓《建筑法》真正成為整個(gè)建筑業(yè)的母法。

二是將“建筑活動(dòng)”修改為：包括建設(shè)工程的立項(xiàng)、勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、使用、維護(hù)等全部階段，不僅指各類建筑物、構(gòu)筑物的主體結(jié)構(gòu)，還包括附屬設(shè)施和配套的線路、管道、設(shè)備安裝、室內(nèi)外裝飾等的新建、改建、擴(kuò)建和拆除。同時(shí)，還應(yīng)把從事與建筑活動(dòng)相關(guān)的其它活動(dòng)，如：建筑材料、建筑設(shè)備、建筑構(gòu)配件的生產(chǎn)、供應(yīng)，項(xiàng)目管理，工程咨詢、招標(biāo)代理、工程監(jiān)理等，也納入進(jìn)來。這樣，“建筑活動(dòng)”將不再僅僅局限于房屋建筑方面，而是建設(shè)行業(yè)的各類建筑物、附屬設(shè)施、線路、管道安裝及其他相關(guān)活動(dòng)，可以把整個(gè)建設(shè)行業(yè)的各類建筑活動(dòng)都納入到《建筑法》的調(diào)整范圍內(nèi)來。

三是將農(nóng)村自建房納入《建筑法》管轄范圍?，F(xiàn)行《建筑法》第八十三條“搶險(xiǎn)救災(zāi)及其他臨時(shí)性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動(dòng)，不適用本法”，這就造成了監(jiān)管的真空地帶，在農(nóng)村自建房市場(chǎng)規(guī)范經(jīng)營(yíng)和安全監(jiān)管方面留下了較大的隱患，這也與國(guó)家推行的“新農(nóng)村建設(shè)”不相適應(yīng)。因此，建議將農(nóng)村自建房管理也納入《建筑法》立法體系，為進(jìn)一步規(guī)范和促進(jìn)美麗鄉(xiāng)村建設(shè)提供更加完善的法律保障。

四是將建筑行業(yè)新型生產(chǎn)組織方式納入《建筑法》管理范圍。將近年來國(guó)家大力推行的建筑工業(yè)化、裝配式建筑、BIM技術(shù)應(yīng)用以及PPP、EPC等建筑業(yè)新出現(xiàn)的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)方式納入《建筑法》的適用范圍，從法律層面進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，助力建筑行業(yè)加快實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展。

▌增加工程擔(dān)保方面的內(nèi)容

在發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的工程建設(shè)和國(guó)際工程建設(shè)實(shí)踐中，工程保證擔(dān)保尤其常見。工程擔(dān)保機(jī)制反映了建設(shè)市場(chǎng)的運(yùn)行規(guī)律，在建立、增強(qiáng)建設(shè)市場(chǎng)主體信用意識(shí)和風(fēng)險(xiǎn)管理意識(shí)、維護(hù)建設(shè)市場(chǎng)正常秩序、促進(jìn)建設(shè)市場(chǎng)持續(xù)健康發(fā)展等方面具有重要作用。當(dāng)前工程擔(dān)保在我國(guó)推進(jìn)緩慢，主要原因還在于工程擔(dān)保強(qiáng)制立法規(guī)范的缺位。

現(xiàn)行的《建筑法》中，對(duì)工程擔(dān)保沒有提及。筆者認(rèn)為，在我國(guó)工程建設(shè)領(lǐng)域，推行工程擔(dān)保制度是建設(shè)領(lǐng)域市場(chǎng)化改革和管理體制改革的重要舉措，因此，《建筑法》應(yīng)當(dāng)增加工程擔(dān)保方面的內(nèi)容，進(jìn)而建立強(qiáng)制工程擔(dān)保制度。建議《建筑法》中用一節(jié)的篇幅在“工程發(fā)包與承包”章中規(guī)定。

一是明確工程擔(dān)保不僅僅是工程承包擔(dān)保，還有建設(shè)單位責(zé)任擔(dān)保；

二是賦予建設(shè)市場(chǎng)主體自有擔(dān)保的權(quán)利從法律上推行工程擔(dān)保；

三是設(shè)定特定工程必須擔(dān)保的義務(wù)，且限定擔(dān)保形式為保證擔(dān)保；

四是明確保證擔(dān)保的擔(dān)保人為獲準(zhǔn)從事保證擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)（包括商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司、保證擔(dān)保公司）或具有與合同項(xiàng)目相適應(yīng)的承包商；

五是在工程擔(dān)保方面，限定實(shí)行強(qiáng)制保證擔(dān)保的工程范圍；六是明確建設(shè)單位與承包單位實(shí)行對(duì)等的擔(dān)保制度。

▌增加有關(guān)工程總承包合同的相關(guān)規(guī)定

由于工程總承包涉及建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)中多項(xiàng)內(nèi)容，雖然現(xiàn)行的《建筑法》第二十九條規(guī)定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位”，但同時(shí)規(guī)定“禁止分包單位將其承包的工程再分包”。這就和國(guó)家大力提倡的工程總承包模式有較大的法律沖突。

實(shí)踐中，以設(shè)計(jì)單位為龍頭的工程總承包單位，工程施工需分包給專門的施工企業(yè)，但按現(xiàn)行的《建筑法》規(guī)定，施工企業(yè)就不能把非主體工程分包給專業(yè)承包企業(yè)。既提倡實(shí)行工程總承包，又禁止分包企業(yè)再分包，兩者是矛盾的，這不利于工程總承包模式的推行。

因此，建議在《建筑法》再次修訂時(shí)，明確以下幾個(gè)問題。

一是施工分包單位進(jìn)行專業(yè)分包是否屬于《建筑法》禁止的“二次分包”？

二是工程總承包企業(yè)中標(biāo)后是否需要公開招標(biāo)設(shè)計(jì)分包、施工分包？

三是工程總承包企業(yè)能否將施工的主體性、關(guān)鍵性工程分包？

四是設(shè)計(jì)單位牽頭的工程總承包，設(shè)計(jì)企業(yè)的安全責(zé)任問題。

因?yàn)檫@些問題不解決，勢(shì)必會(huì)制約工程總承包的快速發(fā)展。

▌增加對(duì)建設(shè)單位的約束條款

作為建筑行業(yè)的一部大法，現(xiàn)行《建筑法》是一部管理施工企業(yè)、工程質(zhì)量和安全的法律，還具有鮮明的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的烙印，沒有體現(xiàn)出在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，如何規(guī)范與工程建設(shè)相關(guān)各方市場(chǎng)主體行為的立法精神和立法原則。對(duì)建設(shè)單位的約束規(guī)定比較少，且沒有強(qiáng)制力，致使建設(shè)單位和承包單位處于不對(duì)等的地位，建設(shè)單位損害承包單位利益行為時(shí)常發(fā)生。

因此，應(yīng)把調(diào)整和規(guī)范建筑市場(chǎng)行為，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序作為修改《建筑法》的宗旨，改變現(xiàn)行《建筑法》僅注重施工管理的現(xiàn)狀，實(shí)現(xiàn)自勘察設(shè)計(jì)和竣工交付后的使用管理兩頭延伸的突破。按照權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則，加強(qiáng)對(duì)建設(shè)單位的約束（如指定分包商、材料供應(yīng)商，不合理的壓縮工期等）以及違法行為的處罰，增加對(duì)建設(shè)單位違法行為的處罰條款。

▌增加規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序的相關(guān)內(nèi)容

當(dāng)前，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，《建筑法》的實(shí)施環(huán)境發(fā)生了非常大的變化，競(jìng)爭(zhēng)方式復(fù)雜而多樣，建筑市場(chǎng)的不規(guī)范導(dǎo)致工程建設(shè)領(lǐng)域頻頻出現(xiàn)腐敗、安全、質(zhì)量問題，惡性競(jìng)爭(zhēng)、低價(jià)搶標(biāo)行為層出不窮。

因此，防止無序競(jìng)爭(zhēng)是當(dāng)前規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序的重要內(nèi)容，建議在《建筑法》中增加廉政準(zhǔn)入等相關(guān)內(nèi)容，建立廉政準(zhǔn)入機(jī)制，從法律層面上進(jìn)一步推進(jìn)建筑市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)和健康發(fā)展。

▌提高《建筑法》法律責(zé)任的操作性

現(xiàn)行《建筑法》法律責(zé)任中規(guī)定“可以處以罰款”的有4處、“處以罰款”的有7處、“并處罰款”的有4處，合計(jì)規(guī)定選處、單處和并處罰款共15處，但對(duì)罰款的具體數(shù)額和幅度卻沒有予以規(guī)定，實(shí)踐中不便于操作。

因此，建議《建筑法》對(duì)法律責(zé)任部分進(jìn)行細(xì)化和優(yōu)化，比如類似《刑法》一樣按情節(jié)嚴(yán)重程度設(shè)置不同的處罰等級(jí)，以提高其操作性和協(xié)調(diào)性。

▌增加建筑產(chǎn)業(yè)化、建筑節(jié)能、綠色建筑方面的相關(guān)內(nèi)容

建筑產(chǎn)業(yè)化、建筑節(jié)能、低碳減排、綠色建筑是當(dāng)前建設(shè)資源節(jié)約型社會(huì)和環(huán)境友好型社會(huì)的重要內(nèi)容，雖然國(guó)務(wù)院和住建部已出臺(tái)了相關(guān)的條例和規(guī)章，但畢竟等級(jí)低，沒有上升到法律的層次。

因此，建議在《建筑法》中對(duì)建筑產(chǎn)業(yè)化、建筑節(jié)能等提出具體的要求，以利于推廣。

▌精簡(jiǎn)與《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律條文重合的內(nèi)容

由于在《建筑法》頒布時(shí)，《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》尚在起草過程中，關(guān)于建設(shè)工程承包合同和工程招標(biāo)、投標(biāo)內(nèi)容，在《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》中有更為具體的規(guī)定。

因此，應(yīng)在《建筑法》修訂時(shí)，對(duì)第三章“建設(shè)工程發(fā)包與承包”只規(guī)定原則和方向，對(duì)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行精簡(jiǎn)，避免與其他法律沖突。

建筑業(yè)作為我國(guó)第二大用工行業(yè)，在穩(wěn)定就業(yè)方面發(fā)揮了重要作用，《建筑法》作為建筑行業(yè)領(lǐng)域的一部大法，在頒布實(shí)施22年來，僅靠?jī)纱涡〉男抻?，尚不能改變《建筑法》已不適應(yīng)目前的市場(chǎng)環(huán)境、管理模式等現(xiàn)狀，仍有進(jìn)行大的修訂的需要。（本文作者郭培義系中鐵建萬(wàn)方張家口房地產(chǎn)開發(fā)有限公司副總經(jīng)理、總法律顧問）

（本文轉(zhuǎn)載自文章選自《施工企業(yè)管理》2019第7期“視點(diǎn)觀察”欄目；如有侵權(quán)，請(qǐng)與我們聯(lián)系，我們將在第一時(shí)間進(jìn)行處理。）